以案件为素材——《民事实例研习》笔记分享 2广西煤矿工人报案

二、广西煤矿工人报案

（一）案件事实

原告“广西广播电视报”于1979年12月经有关部门批准创刊，发行于全区。之后，原告与中国电视报社签订协议：由中国电视报社提供中国电视台节目预告表，供原告刊载，由原告向中国电视报社每期支付稿酬80元。原告又依据广西电视厅桂发字[1987]35号文件精神，与广西电视台达成口头协议：由原告刊登广西电视台的一周电视节目预告表，每期向广西电视台支付稿酬100元。

被告“广西煤矿工人报”未经原告同意，从1987年起（事实上煤矿报在报缝摘登电视节目预告早于广西电视报出世前数年）每周一从原告的报纸摘登中央电视台和广西电视台的一周电视节目预告表。1988年2月1日和1989年5月8日，原告在其报纸上发表声明：未经本报准许，任何报刊不得转载、刊登本报的一周电视节目预告表，违者依法追究法律责任。1989年9月22日，广西版权局桂权字[1989]9号《关于广播电视节目预告转载问题的通知》下发后，被告仍继续转载原告的一周电视节目预告表。

1990年2月4日，原告向广西版权局提出申诉，要求被告停止侵权，登报赔礼道歉，赔偿损失。广西版权局审查认为，被告擅自转载原告一周电视节目预告，违反有关规定，属于侵权行为，于同年7月24日作出裁定：被告立即停止摘登原告的一周电视节目预告，登报公开致歉，补偿原告经济损失6360元。（事实上，该行政裁定未规定复议权或起诉权，依法不生法律效力。）裁定后，被告拒不执行。同年8月27日，原告在自己的报纸上刊登了广西版权局的裁定的内容和结果。1991年8月15日，原告向原审合山市法院起诉，请求判令被告停止侵权，公开赔礼道歉，赔偿损失。被告反诉原告侵害名誉权，要求赔礼道歉和赔偿损失。

（二）如何看待案件事实与证据

案子中，问题就两大块：证据（事实）和法律。

事实，不一定是客观事实。依据的是法律事实：尽管客观事实不是如此，但证据显示是如何，法院就应该如何认定事实并审判。

然而，证据本身是“哈哈镜”，看证据的眼睛也是“哈哈镜”，不同的人看相同的证据，得出的结论是不一样的。

“判决书叙述事实难免受法官的主观取舍影响”，因此说，判决所依据的事实，可能并不是客观事实，甚之可能不是证据事实，而是法官所选择的证据所反映的事实。

（三）如何看待成文法

成文法更具有确定性？这是误解！准确适用法律的前提是对法律有深入的认识。

成文法本身的精确度是不高的，原因：1.概念本身是模糊的；2.适用范围是模糊的；3.规则之间可能存在冲突或脱节；4.规则所产生的效果可能不是立法所预期的。

“法律不可避免地会出现法律漏洞和意义不明，因而需要漏洞补充和价值补充。而在从事这种补充活动时，离不开利益衡量。”“利益衡量是必要的，但必须有一个公认的合法的基准。在成文法国家，只能是成文法本身。法律条文不是孤立制定的，是立法者对社会上各种现存的利益加以综合平衡的结果，其本身就包含着一定社会整体对公平和正义的具体解释，任何人不能超越其所处的社会的整体公平和正义观实现自己的公平与正义，通过法律体现出来的公平与正义也许与现实生活有一定距离，但其是唯一可能超脱于各个地方、各个阶层、各种利益主体的公平和正义，即使有不合理处，也是对同类社会利益主体机会均等的不合理。因此，在现行法律中寻求公平和正义，应当成为司法活动这一特定领域种的铁的原则。由此出发，对个案的具体的利益衡量首先应寻找现行法上的依据，这是天平的砝码，是比较当事人和其他人在个案中的利益并作出裁判的依据。即使允许由法官从事漏洞补充，也应要求法官在现行法的体系中寻找漏洞补充和价值补充的依据，法律条文得到补充以后，然后再适用于具体案件。”

（四）利益衡量必须以成文法为基准

梁慧星《民法解释学》认为进行利益衡量“作为综合判断可能会认定甲应受保护，在得出这样的初步结论以后，再考虑法律上的根据和理由，亦即使利益衡量得出的结论与法律条文相结合，从法律逻辑上使该结论正当化或合理化，并以此作为判决依据。”

梁文之利益衡量方法，作为理论虽美，但放于中国司法裁判实践之中，无异于放任司法专横，因为此种利益衡量方法“实质上是先有结论后找法律条文根据”，“追求的是让法律条文为结论服务而不是从法律条文中引出结论”，而形成于先的初步结论乃基于法官个人的意志，带有随心所欲的烙印，在这样的情况下所谓找法律上的依据就完全可以成为一种愚弄和利用法律的活动，牵强附会、断章取义、曲解滥用等等在所难免，实在搭不上法律根据的也还可以利用权力硬判。

（五）本案的利益衡量

本案原审法院审理认定：电视节目预告属于预告性新闻范围，本身应视为时事新闻。（国家版权局1987年12月（87）权字第54号《关于广播电视节目预告转载问题的意见》第一条：“广播电视节目预告，应视为时事新闻消息，不属于版权保护的作品范畴。”）

终审裁判审理认定：“电视节目预告表不具有著作权意义上的独创性，不宜适用著作权法保护”。但终审法院另以“享有一定的民事权利”为由，认定电视节目预告表应受法律的“适当保护”，撤销原判，改判煤矿报侵权并承担赔礼道歉、赔偿5万元等民事责任。

终审判决的理由大可存疑。电视节目预告属于时事新闻，由于其是对未来将发生事实的单纯报道，没有创造性，不属于作品，不落入著作权法的保护范围，当无意义，终审法院亦难以否认这一点。

然而，终审法院所谓“一定的民事权利”，其判决解释为“以报纸的形式向公众传播的使用权”。所谓“以报纸的形式向公众传播的使用权”在现行法律、行政法规、规章等均无这种名称的使用权，则其法律依据何在？从法理上看，民事权利一般分为物权、债权、人身权、知识产权和继承权，终审法院所说的“以报纸的形式向公众传播的使用权”应该落入哪一范畴？

民法是一个有体系、有公理的法律部门，财产分为有形财产和无形财产至今无人异议。“以报纸的形式向公众传播的使用权”不属于有形财产，而无形财产均系依据法律产生的民事权利及其利益，无论是证券、专利、商标或作品，其权利渊源不是当事人约定或法官利益衡量，而是立法规定。而如上所述，所谓“以报纸的形式向公众传播的使用权”并无法律依据，因此亦不属于无形财产。既不属于有形财产，亦不属于无形财产，则非财产。

（六）终审裁判的程序问题

终审裁判的职责是对原审裁判之对错做出认定，既已肯定原审裁判认定电视节目预告非版权作品并无不当，理应维持原判。若当事人之诉讼请求应受版权法以外的法律保护，可告知当事人另行起诉。按终审裁判的做法，实质上是未经审理即作终审判决，剥夺了一方当事人的诉讼权利，因为当事人并没有就其他法律是否保护电视节目预告进行过一审二审的质辩。

（七）孟勤国老师就本案提出的办案以及学术研究技术

1. 文书表达要明确。“不”“不宜”“不应”是不同的意思，“不”是明确的否定，“不宜”是承认基础上的否定，“不应”是道理上的否定。是就是是，否就是否，不要用模糊的表达来将清楚的事模糊化！

2. 法律人不要以为简单的问题就一定自然而然地真相大白，要就细节仔细考究和辩论。

3. 很多律师遇到一些对己方不利的问题往往选择回避，这只会让法官认为你心虚！如果对方不提还好，如果对方提了，律师就必须面对问题作出回应，不可避之不谈。应对的方法有两种：（1）将不利解释为一种中性的情况；（2）承认不利，但用更多有利的事由将不利之权重超越。

4. 法学研究、办案中，方法工具很重要，同一个工具，不同的人用之，可以得出不同的结论。用对方的方法反驳对方的结论是最有说服力的，好的律师要善于利用对方的证据和方法。基于此，起诉书、答辩状不要写的太具体，没用的话不要写，不然可能被对方利用。

5. 一个律师在法庭上常犯的错误：首先大段论证自己是合法合理的，然后再“退一步而言，即便是我违约了……”，这会让法官认为你自认。若不对论证充满信心，则不“退一步讲”。

6. 当有三条理由，两条是靠谱的，一条是不靠谱的，则之说两条，因为庭审会纠结于那有争议的一条，然后遗忘靠谱的那两条。

7. 庭审辩论中，把主要的辩论点讲完后，可以加一些关于公平正义的感情论述，起到强化作用，让人觉得原来对方是那么的岂有此理。煽情是有用的，因为法官首先是人，他有同情，天理人情对法官是有影响力的。

8. 反驳人家用事实反驳，能用事实、证据说话的，不要用理论去扯皮。

9. 要学形式逻辑，反驳对方不符合形式逻辑的论述。

10.引用文献时，若要说明一个公理、大家都认同的知识，则引用最早的文献。