以案件为素材——《民事实例研习》笔记分享 3陈发树诉红塔案

三、陈发树诉云南红塔案

（一）案件事实

2009年9月10日，依据中国烟草总公司（以下简称中烟公司）2009年1月4日批复（以下简称《同意批复》）和《国有股东转让所持上市公司股份管理暂行办法》（以下简称《暂行办法》）等规定，陈发树与云南红塔集团股份有限公司（以下简称云南红塔）签订《股份转让协议》，以每股33.543元的价格受让云南红塔持有的云南白药无限售流通股6581万余股。协议签订后，陈发树以履约保证金的名义一次性付清全款22亿余元，云南红塔出具收款专用发票；云南白药按照上市公司信息披露规则公开披露了股份转让的信息和云南红塔、陈发树的《简式权益报告书》；云南红塔向其股东云南红塔烟草集团有限责任公司（以下简称红塔烟草）上报了有关股权转让的请示和相关材料。

2011年4月27日，陈发树致函云南红塔，要求其在10个工作日内将标的股权变更至陈发树名下。5月10日，云南红塔回函称尚未收到上级主管机构同意股权转让的批复。

2011年12月21日，陈发树向云南省高级人民法院请求判令云南红塔继续履行股权转让协议的义务并赔偿因云南红塔迟延履行义务造成的损失。

2012年1月17日，中烟公司做出《关于不同意云南红塔集团有限公司转让所持云南白药集团股份有限公司股份事项的批复》（以下简称《不同意批复》）。当日，云南白药股票的市场收盘复权价为每股50.4元。

2012年12月28日，云南省高院一审判决驳回陈发树的诉讼请求。陈发树上诉至最高法院，2014年7月16日，最高院判决驳回陈发树的上诉请求。

（二）云南省高院一审和最高院二审之判决

1. 一审：一审认定《股权转让协议》合法有效，但驳回陈发树其他诉讼请求，理由是《股份转让协议》尚未获得国有资产监督管理机构批准。一审判决还云南红塔已经履行《股份转让协议》第12条的报批、信息披露义务。

2. 二审：二审认定《股份转让协议》不生效，比照无效合同处理，判令云南红塔返还22亿余元本金，并判令云南红塔支付数亿元陈发树在一、二审均未诉请的利息。二审法院认为，中烟公司虽然无权批准本次股份转让行为，但是作为云南红塔的出资人，中烟公司有权依据股东重大决策权和国有资产出资人权利不批准本次股权转让，中烟公司《不同意批复》终结了《股份转让协议》的报批程序。

（三）“国有资产监督管理机构”的界定。

股份转让协议约定要报国有资产监督管理机构批准，那么认定云南红塔是否履行了报批义务的前提，就是界定何为“国有资产监督管理机构”。本案中，所出现的批准或不批准的决定，只有中烟公司前后两次之《同意批复》和《不同意批复》，那么中烟公司是“国有资产监督管理机构”吗？

不是！

1. 根据《中华人民共和国企业国有资产法》和《企业国有资产监督管理暂行条例》，国有资产监督管理机构只有两种：（1）《暂行条例》规定的国务院直属特设机构，省、自治区、直辖市直属特设机构，设区的市、自治州直属特设机构，即三级国资委；（2）《企业国有资产法》规定的各级政府根据需要授权的其他部门、机构。

2. 显然，本案中全程不见国资委的踪迹，因此要考证的就是中烟公司是不是政府授权的具有国有资产监督管理职责的机构。

3. 中烟公司做出同意或不同意的批复的依据是《财政部关于烟草行业国有资产管理若干问题的意见》（以下简称《财政部意见》），而《财政部意见》又是由财政部根据《国务院办公厅转发发展改革委等部门关于进一步理顺烟草行业资产管理若干问题的意见》（以下简称《国务院办公厅通知》）做出的。

4. 《国务院办公厅通知》授权财政部关于烟草行业国有资产转让的审批权。但是，该通知是国务院下三个部门、机构的意见，不是国务院授权文件，所以财政部没有被国务院授权审批权。

5. 退一步讲，即便财政部有审批权，《财政部意见》授予了中烟公司审批权，但是《财政部意见》是财政部做出的，财政部是国务院下辖一个部门，不是一级政府，所以财政部无权授予其他部门、机构以国有资产监督管理职能。

6. 再退一步讲，即便财政部有权授予中烟公司审批权，《财政部意见》规定“中烟公司所属烟草单位向非烟草单位的产权转让，主业评估价值在1亿元以上、多种经营在2亿元以上的，由各单位逐级上报中烟公司，由中烟公司报财政部审批”。可见，在本案22亿元的产权转让中，中烟公司依据《财政部意见》仅仅是一个上传下达的报送单位，而不是有审批权的国有资产监督管理机构。

7. 综上，无论是财政部还是中烟公司，都不是本案中的“国有资产监督管理机构”。

（四）中烟公司批复的性质的界定

一审法院对中烟公司批复的界定接近其本质。

一审法院认定中烟公司批复为“按相关法律法规的规定行驶国有资产出资人的权利和履行相应国有资产监督管理职责的行为”。

1. 中烟公司的批复是云南红塔公司内部决策行为，“报批文件一直在中出资人权利

股权转让协议所言之报批义务，涉及的是国家公权力，其审批权为“权力”；出资人权利乃基于《公司法》的规定所享有的股东权利，其性质为“权利”。权力与权利的区别是一个法学常识。

2. 相应国有资产监督管理职责

“相应国有资产监督管理职责”的表述有别于“国有资产监督管理机构职责”。中烟公司作为云南红塔的唯一股东，当然有监督其所投资的国有资产的职责，其职责的来源是股权，股权亦是其权利的界限。

烟公司内部流转，未出中烟公司大门，”所以云南红塔没有履行报批义务。

中烟公司迟迟不报财政部审批之原因为何？推测原因：（1）财政部自己担心，因为其审批权的来源是有争议的；（2）出尔反尔，损害国家形象；（3）转让前后，股票价格暴涨，有国有资产流失之嫌，更有国有企业为个人利益输送之嫌。

陈发树之最好对策应为何？拖着！拖到股票价格降下来，上面领导压力降下来，然后批准；或者等到新领导来，不用担心利益输送之嫌；又或者拖到成为历史遗留问题，历史遗留问题往往能够得到比较公正的解决。

（五）《股权转让协议》的效力认定

合同的有效和生效、无效和未生效的区别一直是困扰法学界难题。

未生效不能比照无效处理。说合同无效，但是部分有效，这是不合逻辑的；但是说合同有效，但是部分无效，是不违反逻辑的。依法成立的合同，自成立时有法律约束力，法律约束力就是法律效力，依法成立的合同无论是否经过审批都是有效的，其效力乃“成立效力”，与其对应的是“履行效力”，依法成立而未经审批的合同没有履行效力但有成立效力，因此不能比照无效处理，否则，《股权转让协议》比照无效处理的结论就是云南红塔自始不负有报批义务，这是极其荒唐的！

王泽鉴将合同的效力分为形式拘束力和实质效力。

“合同成立并不意味着合同生效”是片面的说法。是不准确的说法。

（六）成文法核心价值——确定性

本案判决对国有资产监督管理机构、合同的效力等法学概念问题含糊其辞、颠倒是非。

成文法的核心价值在于确定性。成文法具有确定性，是以为人的行为提供预期性、对公权力的范围进行限制。若无确定性，则成文法以上的功能必将丧失。

坚持成文法的核心价值原因：

1. 中国历史上始终存在成文法和实行法的割裂，大明律、大清律没有被真正实施，这是中国历史上没有法治的原因。

2. 中国有14亿人口，若无成文法的约束，则同案不同判，无法无天。必须反对在成文法权威尚未得到保障的前提下搞法官独立审判。

3. 成文法是大势所趋，成文法是人民的共同约定，有最高的正当性、合理性、操作性。

成文法确定性的关键在于概念必须清晰！不可把一个确定的概念模糊化为一个不确定的概念！

（七）孟勤国老师就本案讲课中提到的办案技能

1. 合同是要一个字一个字看的，“两千字的合同要看两三天”。确定合同中每一句语言表达的含义。如果合同规定的非常明确，对方还要对你起诉，那真是愚不可及。

2. 同样，做案子，一定要亲自详细看案卷。

3. 诉讼技巧可以有，但必须是光明正大的技巧，面对对对方有利的事实、证据，绝不能回避，不能采用鸵鸟战术，可以承认它，另寻突破或深入探讨。

4. 律师应当主动想到法官可能对哪些问题产生错误认识，影响他的裁判。要主动提出示明，即使这个问题没人关注。

5. 法律中，推理是重要手段。推理要基于证据。

6. 代理词要反反复复写，写到无可辩驳的程度。

（八）讲课中老师插入的另一个小案例

老师担任顾问所在的一个单位，签了一份建筑工程施工合同，后来我方有约15%的价款迟延支付，施工单位停工，不提价就不开工。我方单位要对方离场，对方要赔偿，我方老板心好，承诺如果对方离场就赔五千万。对方提出1.7亿的赔偿。老师看了合同，找到支付价款的程序的条款，条款规定施工单位先开发票过来我方再付款。事实上，我方欠对方价款八千万，而对方实际上有1.2亿的价款的发票没有开过来，所以说，我方不付款乃因对方违约在先，我方因此不是违约。此时，一封催告信发到对方，要求停工，否则因对方严重违约、合同目的落空，我方依法行使解除权，对方不知自己违约在何处，仍然悠哉游哉，等我方赔偿它。后来交涉，我方点破对方之违约以及我方不付款乃因对方没有开发票，又因对方无故停工六个多月，延期交房六个月的违约金八千万乃为对方所造成，对方要赔偿我方损失八千万。