以案件为素材——《民事实例研习》笔记分享 4股份代持案

四、新华人寿股份代持案

（一）案件事实

2005年11月17日，被告鸿元公司与新产业投资股份有限公司（以下简称新产业公司）签订《关于新华人寿保险股份有限公司股份转让之协议》，约定鸿元公司受让新产业公司持有的新华人寿保险股份有限公司（以下简称新华人寿）的9%的股份。

2005年12月1日，原告博智公司与鸿元公司签订《委托投资及托管协议》等一系列合同，委托鸿元公司代博智公司持有新华人寿9%股份，共计10800万股。合同特别约定，该9%股权的所有权益归博智公司所有，博智公司可以在任何时间要求解除代持关系，鸿元公司需按照博智公司的指令随时将该9%股权转让给博智公司认可和指定的公司。博智公司应当支付鸿元公司因完成与新产业公司之间股份转让手续的公关费和顾问费，并每年支付鸿元公司因代持股份的年费。

合同签订后博智公司与鸿元公司办理了代持股的全部手续，并向鸿元公司支付股权代持的费用。博智公司向新产业公司支付了该9%股权转让款，办理了股权变更手续。

2010年10月，新华人寿发布公告开始增资扩股准备上市，增资扩股的截止时间为同年11月26日，过期将丧失增资认股权。博智公司多次要求鸿元公司交还其代持的股份，结束代持关系。但鸿元公司不但拒绝与博智公司办理该9%股权的交还和转让工作，拒绝博智公司行使增资配股的权利，而且还自行行使增资权，霸占其代持的属于博智公司的该9%股权和基于该9%股权股东身份而享有的以优惠价格认购的增资扩股股权，从而侵占博智公司的巨大利益。

为了不丧失新华人寿增资扩股的认股权从而给博智公司造成人民币数十亿元的经济损失，博智公司在极不情愿的情况下不得已在2010年11月26日与鸿元公司及第三人德仁公司签订了《关于新华人寿保险股份有限公司之股份及权益转让协议》（以下简称《股份及权益转让协议》），被迫同意从德仁公司投资收购新华人寿9%股权而支付的股权转让款中拿出人民币7.02亿元给鸿元公司以换取其交出股份并配合办理股权转让手续。

《股份及权益转让协议》签订后，德仁公司将股权转让款中的人民币7.02亿元支付给了鸿元公司。鸿元公司收款后立即将款项分别划入欣鸿公司、宏邦公司和昊盛公司以转移资产。

（二）是否构成胁迫

胁迫是行为人基于恶意，通过将要对表意人施加损害等不正当的手段使得表意人产生恐惧，并基于恐惧做出不自由的意思表示的行为，其构成要件有四：1.行为人有胁迫的双重故意，即希望表意人陷入恐惧，希望表意人因恐惧做出意思表示；2.表意人因胁迫而陷入恐惧；3.表意人因恐惧而做出意思表示；4.胁迫手段具有不正当性。（来自《钟秀勇讲民法之精讲》）

《股份及权益转让协议》是否是在鸿元公司胁迫下签订，一审法院分成如下步骤论述：鸿元公司具有优势地位；鸿元公司有主观恶意；鸿元公司实施了胁迫行为；博智公司陷入恐惧；博智公司因胁迫做出意思表示。

1. 鸿元公司具有优势地位

鸿元公司是名义持股人，博智公司行使股东权利、认购新股都需要鸿元公司外在表示行为的配合，若无鸿元公司配合，博智公司无法实现股东权益。

2. 鸿元公司有主观恶意

博智公司指示鸿元公司将所持股份转让给镇江康飞公司，但鸿元公司拒绝配合、明确表示博智与鸿元之间代持协议无效即鸿元是9%股份的合法股东、自行认购增发股份的行为显示了它有占有所持股份权益的意图。

3. 鸿元公司实施了胁迫行为

鸿元公司的上述行为即是胁迫行为。

4. 博智公司陷入恐惧

上述行为足以使博智公司认为，如果不满足鸿元公司占有所持股份利益的要求，博智将可能丧失所应享有的股权。

5. 胁迫的行为没有正当性

博智公司已经支付了鸿元公司为博智公司代持所应得的报酬。

6. 博智公司因胁迫做出意思表示

《股份及权益转让协议》将德仁公司所支付的用于购买涉案股份的价款中抽出7.02亿给鸿元公司，而这7.02亿本应属于博智公司，该协议违背博智公司的意思。

（三）鸿元公司上诉八条理由

鸿元公司上诉，提出八条理由，且一条一条来看。

1. 不存在胁迫。它没有回应一审认定胁迫成立的理由，相当于没有给出任何理由。

2. 博智公司不具有撤销鸿元公司和德仁公司之间的交易价款支付协议的主体资格。该理由一般情况来说是成立的，即合同相对性原理，但是一般情况下的原理在特殊情况下是不适用的，本案是特殊场景，因为鸿元公司和博智公司之间有代持协议，鸿元公司只是名义上的当事人，该支付协议的实际当事人是博智公司和德仁公司。（其实是显名的间接代理，见《民法典》第925条）

3. 退一步讲，即使撤销上述协议，鸿元公司退款也该退给德仁公司而不是退给博智公司。

4. 一审判决将上述支付协议的当事人从鸿元公司变更为了博智公司。该理由不成立的原因与第二点相同。

5. 即使是撤销合同，也只能是撤销整个合同，而不是仅仅撤销一个价格条款。该理由没有意识到，撤销什么是撤销权人说了算的。

6. 一审判决欣鸿公司、宏邦公司、昊盛公司承担连带着人没有依据。没有给出任何理由。

7. 鸿元公司与博智公司之间是否存在代持关系不是争议焦点，与博智一审诉请无关。该理由没有意识到博智公司之所以有权撤销支付协议，正是因为博智与鸿元之间存在代持协议，博智因此是真正的当事人，因此博智才能提出一审的诉请！

8. 是否撤销支付协议未经一审原告诉请。该理由没有意识到支付协议是《股份及权益转让协议》的一部分。

（四）本案争议焦点

1. 鸿元公司和博智公司之间代持协议的效力

鸿元公司上诉主张认为代持协议“以为合法形式掩盖非法目的”，所以协议无效，鸿元公司与博智公司之间不存在代持关系，鸿元公司就是涉案股份的实际权利人。所谓非法目的之非法，乃《保险公司管理规定》、《保险公司股权管理办法》对境外公司投资境内非上市保险公司的持股比例做了限制性规定，即全部境外股东持股比例不超过25%。经查，博智公司是境外公司，如果博智公司取得了涉案9%股份，则新华人寿的全部境外股东持股比例将超过25%。

然而，违反法律之合同无效，所违反之法律应该是“效力性强制性规范”，而不是“管理性强制性规范”。但是，一个强制性法律规范究竟是“效力性强制性规范”还是“效力性强制性规范”，是难以说清楚的。实际上，我国保险业对境外投资者的开放，是逐步放开的，现在早已经允许超过25%，这样看来，上述两个部门规章对境外股东持股比例的规定似不应理解为“效力性强制性规范”。从另一个方面来讲，能够影响合同效力的强制性规范，最低层次也应该是行政法规，而部门规章是没有这个权限的！无论如何，违反上述两个部门规章不能成为合同无效的依据。

二审认定鸿元公司与博智公司之间的代持协议有效，但不是基于上述原因。二审法院给出的逻辑是，股权归属关系与委托投资关系是两个层面的法律关系，鸿元公司以自己的名义投资，将涉案股权登记在自己名下，该行为得到了保监会批准，且鸿元公司参与了新华人寿的管理，行使了股东权益履行了股东义务，所以股权归属于鸿元公司；以上行为并没有导致境外股东持股比例超过25%，没有违背保监会部门规章的规定，所以委托投资协议之非法目的也不存在，委托投资协议有效。

但是，上述理由有一个根本性错误！所有权（股权就是所有权）的取得，只有原始取得和传来取得，传来取得如买卖、赠与。股权的取得方式是“出资”，不是“投资”！出资是掏钱，而投资既有可能是自己掏钱也有可能是别人替你掏钱。所有涉及股权取得的规范性法律文件，用的都是“出资”一词，而不是“投资”。

二审判决无视博智公司的出资事实，否定其股权，荒谬至极！

2. 博智公司是否有权撤销

（1）二审法院做了一个非常蠢的决定，自我打脸：二审法院引用《关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》第15条，这相当于承认了博智公司是实际出资人，前后矛盾，何其谬矣！

（2）此外，《股份及权益转让协议》写的清清楚楚这是股份转让协议，写得清清楚楚股份转让款有21.6亿元支付给博智公司，试问，若博智公司没有股权，为什么让博智公司在该协议上签字？又为何将股份转让款给博智公司？

（3）鸿元公司应该得到的收益是什么？二审法院在这个问题上做法非常恶劣。鸿元公司依据代持协议等所应得的顾问费、公关费、年费，博智公司都已经支付，证据确凿，而二审法院竟然认为《股份及权益转让协议》约定的鸿元公司得7.02亿是鸿元公司为了实现自己的权益。敢问是何权益？若是股权收益，为何股份转让款大部归博智；若是代持之报酬，博智难道不是已经付清？

（4）二审法院认为不存在胁迫，是因为《股份及权益转让协议》是为了实现各自收益。这毫无逻辑！各自收益都是什么、怎么分配，这都可以去胁迫！

（5）二审判决有言“此前鸿元公司未按照博智公司的指示将股份转让给镇江康飞公司虽有不当，但不应影响上述协议的效力”。这句话有两个恶劣的问题，第一，“虽有不当，但……”的说法，既肯定又否定，实质上是以后面的理由全面否定了前面的违约行为，鼓励违约而不承担责任；第二，“不应影响”说法含糊，一个法律事实是否影响合同效力，是一个很明确的问题，影响了就是影响了，不影响就是不影响，“不应”是影响了还是没影响？

（五）孟老师在本案中提出的一些实务操作

1. 有的律师在胁迫人签合同的时候，会把合同的签订日期提前写一年，这样一来就使得依据本合同所反映的证据事实是自胁迫事由结束一年后被胁迫人才提起撤销之诉，而一年正是撤销权的除斥期间，胁迫事由结束后一年以内不行使撤销权的，撤销权消灭！

2. 鸿元公司之法务将7.02亿作为德仁公司购买股份的价款的一部分是非常愚蠢的操作，如果把7.02亿写成是德仁公司给鸿元公司的介绍费、中介费等，则好得多。这是因为，鸿元公司是代持，实际上没有股权，则将德仁公司购买股权的价款中剥离7.02亿给鸿元公司是没有道理的，一旦合同因胁迫而被撤销，则该7.02亿属不当得利应该返还，但如果是介绍费等，则不会出现因撤销而应当返还的问题；另一方面，既然鸿元公司坚称自己是股份的合法持有人，那么德仁公司购买股份的价款应该全部支付给鸿元公司，为什么还要把价款的大头即21.6亿元支付给博智公司呢？这不是更说明鸿元公司知道博智公司才是该股份的权利人吗？

3. 判决书越来越长，公文化、形式化、官僚化。二审判决把一审判决在前面抄一遍，有什么用？看二审判决，先看其对一审认定的事实有无改变，如有，则核对两审事实的客观性（因为法院判案时可能选择性使用事实），和对证据的解释有什么差异（尤其是关联性或证明力）。

4. 上诉理由一定要紧扣一审裁判的理由！本案中鸿元上诉的八点理由，只有第一点和一审裁判有关，即胁迫，但他没有对一审认定胁迫所提出的四点理由一一进行反驳。

5. 看到对方的上诉理由水平很低的时候，也不要轻视而不提交书面答辩意见，态度一定要谦虚！法官最讨厌这种牛逼的大牌律师，连个书面答辩都没有，还得让法官给你找理由，法官对你很不爽！说不准对方律师和法官就存在利益勾连，因此对方律师才敢如此烂的。不仅要交书面代理词，还要交一个U盘，电子版，方便法官整理文书。

6. 理论不结合实践是不行的。少看垃圾书。

7. 做律师一定要把当事人的事情当成是自己的事情做，这是律师的职业道德所在。不论收当事人多少钱，都要用同样的态度去做。因为得罪了一个客户，口耳相传，实际上就是得罪了一群客户。律师的声誉不是做广告得来的，而是靠口碑。

（六）孟老师讲课中插入的另一个案子

有次一个老板来找孟老师，说是一审已经快输了，双方都有关系，打探到法官可能是要判五亿八，于是双方打算调解，磋商后，对方愿意五亿三，我方愿意五亿二，相差一千万。僵持不下之际，一股东就找孟老师咨询。孟老师看过案卷，说应该在四亿九以下。

孟老师指导我方律师：28项工程款，每一项都列出来，列法是第一对方诉求要多少、我们认为只能给多少；第二对方诉求的理由是什么、我们的理由是什么，我们的理由里面包括现行法律法规、部门规章、当地政府的指导价的文件，还要包括同类判决，包括判赢的和判输的，判决主文要直接引用不要转述，还要包括学理上对这个的讨论，有多少是支持我方观点的有多少是支持对方观点的。这个工作做完，形成厚厚一本，同时准备好电子文档，开庭中要按照我们的观点把28项一项一项地讲完，将一份，提交一份，把法官听入迷。

结果一审判下来，四亿七千六百万，少了四五千万。后来对方上诉，我方也上诉，我方认为因为在一审中有地方质证不清楚，我方实际多付了一千万。结果二审判了四亿六千八百万，又少了八百万。