以案件为素材——《民事实例研习》笔记分享 5商志才案

五、商志才案

（一）案件事实

九十年代初期，浙江绍兴某中学有一个校办工厂，叫新和成。校办工厂，没多大规模，就是利用学校实验室条件组建的，厂长胡伯番。商志才，当时在绍兴师专化工系当老师。

1992年4月，商志才被县教育局借调到新和成，他很快完成了乙氧甲叉的技改，被聘为总工程师。此时，新和成仅30多人，注册资本121万元，年产值不足千万。商志才在任总工程师期间开发出了维生素E第一项关键技术（三甲基氢醌），该化工厂1994年产值5050万元。接着，商志才开发出维生素E第二项关键技术（异植物醇），打开了技术瓶颈。新和成1996年产值达19364万；到1998年，产值到了近6亿，利润1.2亿。

1994年1月，新和成进行股份合作制改革。经该县体改办、教育局、财政局批复，界定净资产315万元，其中原股东两所中学各占53.55万元，干部职工站207.9万元，并确定将上述207.9万元企业集体股折合20790股（100元/股，下同）作为优待股量化到干部职工。商志才由于特殊贡献，获得620股优待股。同时，新和成向厂内外人员发行现金股。商志才以自有资金1.65万元和以年息14.4%的高息向新和成借款18万元购买了1965股现金股。至此，商志才拥有新和成620股优待股，1965股现金股，计2585股。

1995年7月，商志才与新和成的借用协议终止，到浙江大学读博。1996年6月、1997年5月，新和成给商志才发放了2585股的1995、1996年度的红利。1998年新和成回购了商志才1375股现金股并发放了1375股1997年度的红利和回购款。1998年7月，商志才博士毕业留校任教，继续定期为新和成提供技术开发服务，直到本案起诉。

商志才本应还有620股优待股和590股现金股。

零八年或零九年，孟老师和商教授聊天。孟老师问到商教授离开新和成之后这十多年有没有得到分红，商教授说没有，胡伯番跟他说为了企业进一步发展暂时不分红。孟老师觉得奇怪：你不要钱难道胡伯番不要钱吗？商教授又去和胡伯番联系了多次，也是一样的答复。最后，孟老师让商教授去问胡伯番，他的股权还在不在，这一问，胡伯番翻脸了，胡伯番说：你的股权我们都收回了啊，620股优先股按照我们的规定在你离职的时候无偿收回，590股现金股是因为借款协议里讲清楚了如果你走了那么分的红利要退回来，590股现金股抵扣你应该退还的红利了。

然而，商志才从没见过收回620股的文件，没有得到过收回620股的通知，没有签署过退还的协议；对于590股现金股抵顶红利之退还，没有人告诉他红利要退，也没有人告诉过他他的股票用来顶应退红利了。

（二）自由心证的底线和规则

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第64条：“审判人员应当依照法定程序全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小进行独立判断，并公开判断的理由和结果”。

1. 自由心证不能取代举证责任。自由心证是举证和质证以后的活动，当事人举证和质证在前，法官自由心证在后。如果当事人没有举证或者举证不足，依照法律直接承受举证不能的不利后果，不需要也不应有法官的自由心证。

2. 自由心证不能曲解证据及证明力。在证据及证明力清晰的条件下，自由心证不能不顾证据文义和作用另作解释。

3. 自由心证不能滥用情理常理。情理常理不是法官的个人体验，而是一个社会长期共同生活形成的多数人体验，不能由法官随意定义和选择。多数人体验的形成有赖于共同的思维，情理常理因而必须符合反应共同思维的逻辑规则。

（三）举证责任

“通说认为，我国的举证责任分配规则依据的是罗森贝格的法律要件说：第一，主张权利或法律关系的存在的一方只需对产生该权利或法律关系的事实举证，不必对阻碍权利或法律关系的事实举证，后者的举证责任由对方负担；第二，主张权利或法律关系已经或应当变更、消灭的一方，对已经或应当变更、消灭的事实举证”

（四）一审被告新和成提交的证据

一审原告商志才和被告新和成对以下两个事实没有异议：1.商志才在新和成股份制改革后拥有620股优先股和1965股现金股；2.新和成已经在1998年回购了商志才1375股现金股。

依据上述两个事实，可以进行事实推定，推定商志才还有620股优先股和590股现金股，共计1210股。至此，原告商志才的主张已经被合理地推导得出，如欲说该1210股已经因为终止、抵扣而不复存在，则属于对权利已经变更、消灭的主张，应该由被告新和成承担举证责任。

被告新和成主张商志才的620股优先股已经依据公司章程终止，而590股优先股已经一句借贷协议抵扣，为证明此，其提供了三项证据：章程（草案）、借贷协议、1375股分红单。

1. 章程（草案）

章程草案里规定职工调离本厂、擅自立场或企业除名的，其股份自动终止。被告欲以此证明商志才的620股优先股已经终止。

该证据的真实性存疑。被告新和成称该章程草案是经过1994年9月8日股东大会表决通过成为的新和成的公司章程，但是被告新和成一审中提交的装订成册的股东大会材料中并没有这份章程！股东大会的资料装订非常仔细，章程又是如此重要，怎可能通过以后不装订进去？可能性有两种：一是股东大会没有表决章程（可能吗？）；二是股东大会表决通过并装订进去的是另一份与被告所用章程草案内容不同的章程，该章程被被告从资料册中抽掉了！也就是说，被告所提出的章程草案，从来没有成为新和成公司的正式公司章程，没有效力！证据力不足！

2. 借贷协议

被告新和成欲以该借贷协议证明商志才的590股现金股已经抵顶应还红利。

借贷协议中可能与本案有关系的约定有两个，第八条：“本借款采用抵押担保，借款方自愿将投入该化工厂的现金股196500元及借款方现有房产作为该借款的抵押。”以及第九条：“未经董事会批准不得擅离本厂，不准到其他企业兼职，不准办私人企业或与他人合股办企业，否则由此项借款所购股份所分得的红利无偿缴还企业。”

（1） 第八条

至1997年12月28日，商志才已经如期还清贷款，抵押担保自然失效。

（2） 第九条

该款适用的前提不成立。前提是商志才擅自离场为其他企业提供技术服务。事实上，商志才是借调到新和成，商志才从来都不是新和成的在册员工；商志才到浙江大学以后仍然定期为新和成提供技术服务；商志才没有为其他企业提供技术服务——这三点足以否定该条款适用的前提。

该条款也未规定可以用商志才所持的现金股抵顶应还红利。该条款规定的是擅自离厂应该退还红利，但是退还红利是还钱，是金钱债权，不是退还股份！新和成不能依据该款直接拿走商志才的股份！

综上分析，该证据不能用以证明新和成依据该协议拿商志才的590股顶了商志才应归还的红利。没有关联性。

3. 1375股分红单

1375股分红单之证据力范围只能证明到商志才于1998年得到了1375股1997年度的分红，不能证明更多！它无法用于直接证明商志才在1998年就只剩下1375股，如欲证明则必须结合其他证据组成证据链，锁定唯一事实，否则只是孤证！没有关联性。

（五）法院在本院裁判中是如何操纵证据规则

1. 违背举证责任分配的常识！一审法院绍兴中院：“原告并未提供证据证明其曾就分红问题向被告主张过权利。由此可见，原告对上述抵扣方案是认可的。”这将举证证据商志才同意590股的抵扣之举证责任加于原告商志才头上，然而该待证事实是双方对抵扣达成合意，属于被告所主张的事实（商志才的590股已经因抵扣而没有了）的构成要件事实，应该由被告新和成承担举证责任！

2. 用没有关联性的证据证明待证事实！

3. 滥用常情常理，恣意专断！首先，所谓抵扣590股现金股合情合理，事实上，即便商志才应当归还红利，应还数额也就是10.8万，而590股价值90.35万，用590股去抵扣10.8万符合什么常理？其次，所谓商志才十多年不问股权和分红不符常理，须知股权是支配权，即使不闻不问也不会凭空消失，不问股权和分红符合常理！