以案件为素材——《民事实例研习》笔记分享 6丽水佳园工程案

六、丽水佳园工程案

（一）案情简述

2005年4月，中建三局二公司承建东莞市沿海丽水佳园一期工程，合同工程款约1.2亿。因开发商丽水佳园拖欠部分工程款和施工质量争议，出现了民工工资纠纷和民工上路群体性事件。2006年6月11日，东莞市建设局介入，召集双方解决工程纠纷，丽水佳园和中建三局二公司施工负责人王彭敬签署了有共识和保留意见的会议纪要。事后，各方未有落实会议纪要的实质性行动。

2006年6月16日，丽水佳园向东莞市中院起诉，要求中建三局二公司、杨波停止侵害、排除妨碍，立即退出丽水佳园工程项目工地。2006年7月17日，中建三局二公司提出反诉，要求丽水佳园继续履行合同，支付已完成的工程款及各种损失6982万余元。2006年9月7日，东莞中院作出先予执行裁定，限中建三局二公司及杨波于裁定送达之日起七日内将所有人员及财产全部退出东莞沿海丽水佳园工地。2006年11月6日东莞中院因丽水佳园申请以摇珠方式委托伟业公司鉴定中建三局二公司已完成的工程量及工程造价。2007年1月25日，中建三局二公司申请撤回反诉并于次日裁定准许。2007年1月29日，东莞中院召集各方当事人对伟业公司鉴定进行质证，中建三局二公司对鉴定结论提出异议，此后没有下文。2007年5月23日，东莞中院做出判决，判决中建三局二公司和杨波停止侵害、排除妨碍，立即退出工地。中建三局二公司和杨波向广东高院提出上诉，广东高院经审理于2008年1月2日作出判决，撤销东莞中院判决。然而，虽然广东高院撤销了东莞中院的判决，中建三局二公司退出工地无法再施工已因先予执行而成为既成事实，丽水佳园已经让新的施工单位进场施工，此时已经不可能让丽水佳园继续履行合同。

中建三局二公司于2007年6月8日向广东高院提起诉讼，要求丽水佳园返还工程款以及一些相应的费用和损失。诉讼中，中建三局二公司申请重新委托鉴定机构对其已完成工程进行造价鉴定，广东高院未予许可，于2008年6月5日就本案的鉴定问题向双方当事人释明，由中建三局二公司补充举证，法院组织补充质证，继续委托伟业公司进行补充鉴定。对此，中建三局二公司提出程序违法，广东高院未予理会，继续依据伟业公司的鉴定结论做出一审判决。

中建三局二公司不服，以伟业公司的鉴定违反法定程序和鉴定结论与案件事实显然不符为由，向最高法院提出上诉，最高法院判决驳回上诉，维持一审判决。

（二）本案鉴定在东莞中院中的问题

1. 司法鉴定是鉴定人运用科学技术或者专门知识对涉及诉讼的专门性问题进行检验、鉴别和判断并提供鉴定结论的活动。

涉及诉讼，而不是将来涉及诉讼，说明司法鉴定必须是诉讼程序中提出的。最高院认为委托伟业公司鉴定是双方的共同选择：《会议纪要》第（二）项“同意进行中途结算，双方共同委托伟业造假公司进行结算，结算费用双方各承担50%”。但是，《会议纪要》是政府调解下达成的协议，是非诉讼程序，中建三局二公司在会议纪要中做出的承诺也仅限于非诉讼范围内，没有选择司法鉴定机构的意思。

2. 另外，《会议纪要》第（二）项明确说委托伟业公司进行“结算”，结算和鉴定根本不同，结算是企业之间清算债权债务的行为。

3. 司法鉴定程序启动的合法性是程序正义的首要问题，诉讼鉴定的合法委托只有两种：法院依职权制定和诉讼当事人协议委托。最高院的第二个理由是伟业公司的鉴定结论在东莞中院另案审理时程序合法。但是事实上，东莞中院摇号程序违法，不产生法院依职权指定的效果；说诉讼当事人委托，更是风马牛不相及，一是因为《会议纪要》形成于诉讼前，属于合同法的范畴，不属于诉讼法的范畴，最多是合同当事人的协议，不是诉讼当事人的协议，而是因为诉讼当事人还有一个杨波，《会议纪要》缺乏杨波的签字，缺乏诉讼当事人参与怎么能叫诉讼当事人协议？

4. 东莞中院将会议纪要视为行政调解协议并直接执行，是非常错误的。首先，会议纪要不是行政调解协议，行政调解协议是有权机关按照法定程序进行的调解工作，不是任何一个政府部门都能做的；退一步讲，即使会议纪要是行政调解协议，上面缺乏当事人的公章，甚至没有东莞建设局的公章，后来也没实际履行，实际上只是一个意向性协议，不是正式协议；再退一步讲，即使是正式协议，行政调解协议也不能未经审判直接执行！

5. 伟业公司的鉴定，是中建三局二公司所提之反诉之证据，反诉已经撤销，何来对反诉的证据的质证？质证根本不合法！

（三）本案鉴定在广东高院中的问题

1. 原鉴定缺乏广东高院的委托。法院委托主要指案件审理法院的委托，如果审理法院援用其他法院的另案生效判决，另案生效判决中的其他法院委托鉴定也可以视为案件审理法院的委托。但是本案中，东莞中院没有移送本案，不是本案的审理法院之一；东莞中院准许反诉撤诉，反诉没有形成生效判决，广东高院就不可能援用委托了伟业公司的东莞中院的生效判决。

2. 原鉴定不管是在另案还是在本案，都没有经过合法有效的质证。在东莞中院，质证是在撤诉之后，没有证据法上的效力；退一步讲，即使是质证是在撤诉之前，因为后来撤诉了，没有形成生效判决，因此原鉴定是否被东莞中院采信没有定论。在广东高院，只进行过一次简单的质证，那就是丽水佳园提交了原鉴定，中建三局二公司不予认可，没有对原鉴定内容逐一质证，伟业公司也没有出庭接受质询。

3. 补充鉴定违反《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第27条。补充鉴定或重新鉴定是基于当事人对法院委托的鉴定结论的异议，所以补充鉴定或重新鉴定的前提是法院委托鉴定。然而广东高院没有委托伟业公司鉴定。退一步讲，即使本案是东莞中院一送给广东高院因而广东高院可以被视为委托了鉴定，但东莞中院的委托授权既不是法院指定委托也不是诉讼当事人协议，属于鉴定程序严重违法，必须重新鉴定而不是补充鉴定。

（四）成文法的确定性是由各种细节构成的

以上种种细节，最高院都没有关注到。或者关注到了，但是觉得这些细节不值得深究。

“这些细节都发生在是与非、合法与非法、公道与不公的分界线上，深究，不深究，对法律的尊严和诉讼当事人的权益直接产生完全相反的结果。”

（五）司法鉴定经验谈

司法鉴定不具有准确性，尤其是不利用科学技术而是利用一些规则方法所作的鉴定，如笔迹鉴定、造价鉴定等。

司法鉴定不准确的原因主要有二：（1）技术水平的限制；（2）鉴定人容易被收买。

面对鉴定意见，一定要高度警惕：1.尽量在经济活动中对可能引发司法鉴定的事项仔细检查，确保其客观真实；2.对司法鉴定过程保持高度警惕，比如拖延鉴定期限等；3.出来对自己不利之鉴定报告，要做出同样专业的应对。

（六）建设工程纠纷之经验

1. 建设工程纠纷，最主要的就是两种：拖欠工程款和工程量质量纠纷。

2. 发包方和施工方一旦发生纠纷，发包方只能把施工方赶走，二施工方可以找各种各样的理由停工。

3. 会议纪要可以作为协议证据，只要你的人参加了，就视为同意授权，除非在会议纪要中明确提出异议。会议纪要的签字方法，不能签空白纸，要在每一页签字，防止后期整理资料做手脚。会议纪要的解释权在于政府，而不在各方当事人。

4. 施工方有种做法：低价竞标，中标后加价，不给就停工逼迫发包方。这种做法可能成为发包方为施工方进行利益输送的伪装。